Problemen met Renteswaps

Veel ondernemers, en wellicht ook particulieren, hebben te kampen met de dramatische gevolgen van het feit dat zij – vaak op aanraden van hun bank – een renteswap hebben afgesloten. Een renteswap is een financieel product, een zogenaamd rentederivaat, dat door banken aan hun klanten wordt aangeboden naast een geldlening om het renterisico van die geldlening op te vangen. Op grond van de geldlening wordt aan de klant een bepaald bedrag uitgeleend, waarvoor de klant aan de bank een variabele rente (de Euribor-rente) en een individuele opslag betaalt. Omdat de rente variabel is, loopt de klant het risico dat zijn geldlening bij een stijgende rente duurder wordt. Om dat renterisico af te dekken, kan een renteswap worden afgesloten. Een renteswap is een aparte overeenkomst, waarbij de bank en de klant met elkaar afspreken dat over een bepaald bedrag (het bedrag van de geldlening) door de bank aan de klant de variabele Euribor-rente wordt betaald en dat over datzelfde bedrag door de klant aan de bank een vaste overeengekomen rente wordt betaald. Het gevolg is, dat de klant aan de bank op zijn geldlening de variabele Euribor-rente plus de opslag betaalt en op zijn renteswap de vaste rente, terwijl hij van de bank de variabele Euribor-rente terugkrijgt. De variabele Euribor-rente valt in feite dus weg. De klant merkt zo niets van renteschommelingen, omdat hij per saldo een vaste rente (de swaprente) en een opslag (uit de geldleningsovereenkomst) betaalt. Als de Euribor-rente boven de swaprente stijgt, heeft de klant profijt van de renteswap omdat hij minder betaalt dan hij op grond van de geldlening zou hebben moeten betalen. Als Euribor-rente daarentegen – zoals de afgelopen jaren het geval is geweest – daalt , dan is de renteswap nadelig en heeft dat contract een negatieve waarde. Dit is een sterk vereenvoudigde weergave van de werking van het uiterst complexe product van de renteswap. Veel ondernemers hebben zich bij het afsluiten van renteswapovereenkomsten met hun bank niet gerealiseerd welke risico’s daaraan verbonden zijn. Het algemene beeld is, dat banken hun klanten het product hebben aangeprezen als dé ultieme mogelijkheid om geld te lenen tegen een gunstige vaste rente en dat zij hen daarbij slecht hebben uitgelegd hoe het product werkt en niet hebben geïnformeerd welke specifieke grote risico’s eraan kleven. In een door AK advocaten behandelde zaak over een renteswap heeft de Rechtbank Oost-Brabant op 26 maart 2014 een zeer belangrijke uitspraak gedaan. Het gaat over de verschuldigdheid van een beëindigingsvergoeding bij de opzegging van een renteswap bij bedrijfsbeëindiging. Voor zover wij het kunnen overzien, is dit de eerste uitspraak van een rechtbank over een renteswap bij een bedrijfsbeëindiging in Nederland. De uitspraak ligt in de lijn van twee eerdere uitspraken van vorig jaar. Hierna worden de belangrijkste juridisch-technische overwegingen uit de betreffende vonnissen weergegeven. Lees hier ook de blog die mr. Hans van Oijen op 2 april 2014 heeft gepubliceerd over de zaak bij de Rechtbank Oost-Brabant. Onze zaak: sterk gereduceerde verschuldigdheid beëindigingsvergoeding renteswap na opzegging door bank bij bedrijfsbeëindiging In de uitspraak van vorige week gaat het om een ondernemer die wij bijstonden nadat de plaatselijke Rabobank zijn renteswap beëindigde in verband met emigratie. De rechtbank stelde deze emigratie gelijk aan een bedrijfsbeëindiging: het “meenemen” van de renteswap was geen optie en onze cliënt moest vervolgens een zeer fors bedrag afrekenen. Dat deed hij onder protest. Vervolgens dagvaardde hij de bank en met succes. De meest relevante overwegingen van de Rechtbank Oost-Brabant zijn de navolgende: *           een ondernemer behoort te beseffen dat ook bij bedrijfsbeëindiging sprake is van algehele aflossing van zijn financieringen en dat hij daarom het risico loopt een beëindigingspremie te moeten betalen; *           op de bank rust echter een bijzondere zorgplicht die niet beperkt is tot particulieren. Dat de ondernemer wordt bijgestaan door een accountant bij het afsluiten van het afnemen van de financiële producten doet niet ter zake: de financiële kennis van een accountant is van andere aard dan de financiële kennis van een bank; *           op de bank rust daarom de verplichting om  de ondernemer in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen te informeren over de aard van de geadviseerde constructie en de daarvan deel uitmakende renteswap alsmede de daaraan verbonden risico’s; *           met het opnemen door de bank in haar documentatie van (door de klant geaccepteerde) standaardbepalingen dat de klant de documentatie en de transactie volledig begrijpt alvorens hij een transactie sluit, kan de bank zich niet bevrijden van haar bijzondere zorgplicht; *           de renteswap en de geldlening zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. De bank diende daarom de ondernemer te informeren over en te waarschuwen voor het specifieke risico van hoge kosten bij tussentijdse beëindiging van de renteswap; *           bij wisseling van bank of bedrijfsovername kan  de renteswap worden gehandhaafd en dat hoeft dan ook geen gevolgen te hebben, maar  bij een bedrijfsbeëindiging kan de ondernemer feitelijk met een aanzienlijke beëindigingspremie worden geconfronteerd; *           bij de ondernemer, die daarop niet was gewezen, was sprake van een verkeerd inzicht in de voorwaarden van de renteswap. Dat gebrek aan inzicht was met name veroorzaakt door zijn kennis over de voorwaarden van aflossing van de vastrentende leningen bij bedrijfsbeëindiging en zijn onjuiste veronderstelling dat dit ook voor de renteswap zou gelden; *           het had wel op de weg van de ondernemer gelegen om  door te vragen naar de gevolgen  bij een algehele aflossing van zijn financiering en naar de risico’s ter zake. De bank had de ondernemer daarover echter actief uitdrukkelijk moeten informeren; ; *           de rechtbank oordeelt dat 40% van de zeer aanzienlijke beëindigingspremie ter zake de renteswap door de ondernemer moet worden betaald. De bank moet dus 60% van het substantiële bedrag terugbetalen. Conclusie (het is niet duidelijk of de bank in hoger beroep gaat): De bank kan zich bij een bedrijfsbeëindiging jegens een ondernemer niet verschuilen achter allerlei standaardbepalingen die de ondernemer ondertekent, inhoudende “dat hij het product volledig snapt en dat hij alle risico’s begrijpt”. Zelfs als hij bij wordt gestaan door een accountant is er een bijzondere zorgplicht voor de bank. Een bepaalde mate van “eigen schuld” is er wel, maar de zorgplicht van de bank is belangrijker. Ter zijde: ten aanzien van de berekening van de omvang van de beëindigingsvergoeding van een renteswap is nog veel te zeggen. Als wij de uitspraak van de rechtbank goed lezen, dan lijkt verdedigbaar dat aansluiting wordt gezocht bij de afkoopsom die gelijk is aan het bedrag dat de ondernemer verschuldigd zou zijn indien hij een “gewone vaste rente” met de bank had afgesproken. Er is geen jurisprudentie over de juistheid van de door banken gehanteerde (voor een leek volstrekt onbegrijpelijke) formules ter berekening van de beëindigingsvergoeding van een renteswap. Zaak 2: sterk gereduceerde beëindigingsvergoeding renteswap na opzegging door kredietnemer op grond van verhoogde opslag door bank De hiervoor genoemde uitspraak sluit aan bij een andere belangrijke uitspraak (waarin geen hoger beroep is aangetekend) van vorig jaar van de Rechtbank Noord-Nederland. In die zaak was de kredietnemer (een accountantskantoor!!) het niet eens met de verhoging door de bank van de opslag op de variabele rente van de aan de renteswap ten grondslag liggende leningsovereenkomst . De kredietnemer zegde vervolgens de renteswap op en de bank vorderde in rechte een beëindigingsvergoeding. De belangrijkste elementen van deze uitspraak: *           in de leningsovereenkomst is opgenomen dat die lening kan worden opgezegd indien de opslag wordt verhoogd. Als een accountantsorganisatie niet begrijpt wat dat voor de renteswap inhoudt dan had men een en ander nader moeten onderzoeken; *           het vorenstaande neemt niet weg dat op de bank de verplichting rustte om het accountantskantoor te informeren omtrent de specifieke eigenschappen, kenmerken en potentiële risico’s van de renteswap en de daarmee samenhangende diensten van de bank. Ook deze rechtbank is van oordeel dat leningen en renteswap samenhangen; *           in dit specifieke geval heeft door de bank geen zorgvuldige afweging plaatsgevonden en is onvoldoende rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de kredietnemer op het moment dat zij de opslag verhoogde. Nader onderzoek naar en rekening houden met de financiële positie van de kredietnemer was vereist (toelichting AK: vaak vindt een verhoging plaats indien dekking op de lening voor de bank -naar de mening van de bank- te laag is); *           de accountantsorganisatie mocht bij een verhoging van de opslag op de lening volgens de met de bank gemaakte afspraken de kredietovereenkomsten wel boetevrij opzeggen (herfinanciering). Dat zou feitelijk niet te rijmen zijn  met de verschuldigdheid van een beëindigingsvergoeding  indien kredietnemerde renteswap opzegt. Daarbij wordt aangenomen dat de bank de zorgplicht niet in acht heeft genomen bij het verhogen van de variabele renteopslag, zodat naar redelijkheid en billijkheid de schade door het opzegging van de renteswap niet volledig bij het accountantskantoor dient te blijven. *           het accountantskantoor moet 30% van de berekende beëindigingsvergoeding voor zijn rekening nemen. Conclusie: de bank dient zeer zorgvuldig te handelen bij verhoging van de individuele opslag. Bij onzorgvuldig handelen kan opzegging van de renteswap overwogen worden. Gevaarlijk in deze uitspraak is wel dat de rechtbank overweegt dat de accountants onvoldoende weersproken hebben dat zij de mogelijkheid hadden om de renteswap mee te nemen naar haar nieuwe financier waardoor de schade (veel) lager zou zijn geweest dan thans het geval is. Onder die omstandigheden is niet helemaal te begrijpen waarom de accountants slechts 30% voor hun rekening dienen te nemen. Dit is nog een los eindje in deze einduitspraak. Zaak 3: beëindigingsvergoeding renteswap na opzegging door bank wegens weigering aanpassing risicoprofiel kredietnemer In deze kwestie van eind vorig jaar heeft de plaatselijke Rabobank de renteswap opgezegd omdat de cliënt niet aan de verplichting voldeed om haar risicoprofiel te laten aanpassen aan de negatieve waarde van de renteswap. Opmerkelijk detail: de cliënt was een advocatenkantoor! Relevante overwegingen hier zijn: *           ondanks het feit dat in de informatie die de bank verstrekte stond vermeld, dat de bank bij de handel in financiële derivaten optreedt als wederpartij van de klant, is in het onderhavige geval naar het oordeel van de rechtbank sprake van een adviesrelatie. De klant gaat immers naar de bank voor advies; *           het advocatenkantoor is geen professionele partij: de praktijk van deze advocaten is immers niet gericht op geschillen omtrent financiële derivaten; *           een niet professionele klant moet worden beschermd tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht en kunde. Daaraan doet niet af dat de cliënt van de bank in dit geval een advocatenkantoor is. Het feit dat hij door het ondertekenen van allerlei formulieren heeft verklaard dat hij erop gewezen is dat er risico’s aan het sluiten van een renteswapcontract verbonden zijn en dat hij de transactie volledig diende te begrijpen alvorens de betreffende documentatie te ondertekenen, is onvoldoende om ervan uit te kunnen gaan dat dat ook daadwerkelijk is gebeurd. Waar informatie als hier bedoeld niet wordt verstrekt (specifieke informatie omtrent de gevolgen van een beëindiging) kan niet worden gezegd dat een niet specifieke deskundige partij daar maar zelf om moet vragen; *           de rechtbank neemt aan dat de betreffende informatie destijds niet aan de kredietnemer is verstrekt, omdat bewijsmateriaal dienaangaande zich toch in de invloedsfeer van de bank zal bevinden en de bank die nog niet in de procedure heeft ingebracht. De bank mag nu bewijzen dat expliciet en uitdrukkelijk op de gevolgen van een beëindiging van de renteswap is gewezen. De zaak loopt nog. Conclusie: deze rechtbank (Rechtbank Rotterdam) lijkt er vooralsnog van uit te gaan dat de onderzoeksplicht van de cliënt nog minder ver gaat dan de rechtbank in “onze zaak” heeft geoordeeld. Algemene conclusie De hiervoor behandelde uitspraken in onderling verband bezien, bieden naar onze mening zeker perspectief voor ondernemers die tegen problemen in verband met een renteswap aanlopen. Ondernemers, die een probleem hebben met of voorzien bij de beëindiging van een renteswap, moeten zich in elk geval niet laten afschrikken door het feit, dat zij allerlei “disclaimers” hebben getekend. De rechtbanken lijken daar bepaald niet van onder de indruk te zijn. Wel zal specifiek per geval moeten worden gekeken naar de exacte feiten en omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de vraag welke informatie bij het aangaan van de overeenkomst door de bank aan de ondernemer is verstrekt. In zoverre kunnen wij dus helaas niet zeggen dat alle zaken gewoon ‘één op één’ tot hetzelfde oordeel zullen leiden. Maar er is wel een duidelijke tendens: de zorgplicht rust op de bank, algemene uitsluitingen kunnen slechts ten dele tegen de klant worden gebruikt en zeker bij een bedrijfsbeëindiging of opzegging in verband met het onvoldoende gemotiveerd verhogen van de renteopslag zijn er voor ondernemers zeer substantiële winsten (lees: beperkingen van het verlies) te behalen. Als u problemen heeft met een renteswap en zich herkent in de hiervoor geschetste uitspraken, neemt u dan gerust vrijblijvend contact met ons op. Gelet op de door ons behandelde kwestie en het behaalde resultaat matigen wij ons inmiddels wel enige deskundigheid toe op dit gebied. Wij zijn dan ook graag bereid om voor u te bezien of wij u van dienst kunnen zijn. Problemen met Renteswap? Neem contact op!