Aansprakelijkheid van (onder)aannemer voor werken met vreemdelingen

Er zijn regels voor vreemdelingen die in Nederland werken. Wanneer deze regels worden overtreden, zijn het de werkgevers die een boete opgelegd krijgen. Deze boetes zijn hoog en voorzichtigheid is met name geboden wanneer met zelfstandige vreemdelingen wordt gewerkt.

De Wet arbeid vreemdelingen

Op grond van de Wet arbeid vreemdelingen is het een werkgever verboden vreemdelingen arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Onder een vreemdeling wordt verstaan: iedere werknemer afkomstig uit een land dat niet tot de Europese Unie behoort. Tot 1 januari 2014 vallen hier ook Bulgaren en Roemenen onder. Vanaf 1 januari 2014 mogen Bulgaren en Roemenen zonder tewerkstellingsvergunning in Nederland werken.

Boetes verhoogd!

Het tewerkstellen van vreemdelingen wordt streng bestraft. Per 1 januari 2013 zijn de boetes die staan op het tewerkstellen van vreemdelingen verhoogd naar € 12.000,00 per overtreding. Wanneer binnen 5 jaar nogmaals een overtreding wordt geconstateerd, wordt een boete van € 24.000,00 opgelegd en bij een derde overtreding in die periode een boete van € 36.000,00.

Ketenaansprakelijkheid in verhouding tussen aannemer en onderaannemer

Om als werkgever in de zin van de Wav te worden aangemerkt, is het niet van belang of er een arbeidsovereenkomst is gesloten. Voldoende is dat een vreemdeling feitelijk arbeid verricht. Dit brengt mee dat hoofdaannemer een boete opgelegd kan krijgen, omdat de onderaannemer vreemdelingen arbeid laat verrichten. Zowel de hoofd- als de onderaannemer krijgt in dat geval een boete opgelegd. Dat de hoofdaannemer niet op de hoogte was van het gebruik van vreemdelingen door de onderaannemer, maakt dit niet anders. Het gaat om een ketenaansprakelijkheid. De hoofdaannemer dient zelf te controleren of de onderaannemer vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning laat werken. Wanneer het praktisch niet uitvoerbaar is om zo’n controle uit te voeren, is het aan te raden contractueel vast te leggen dat een boete niet voor rekening van de hoofdaannemer komt.

Zelfstandige of schijnzelfstandige?

Een uitzondering is gemaakt voor de vreemdeling die beschikt over een verblijfsvergunning voor het verrichten van arbeid als zelfstandige. De manier waarop de vreemdeling de arbeid verricht, moet dan wel aan een aantal voorwaarden voldoen. Deze voorwaarden blijken uit de rechtspraak. De werkzaamheden moeten door de vreemdeling zonder gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van de activiteit, de arbeidsomstandigheden en beloning worden verricht. Verder is onder meer van belang dat de vreemdeling onder eigen verantwoordelijkheid werkzaam is en eigen materiaal gebruikt, dat de overeenkomst van opdracht is gesloten tussen de vreemdeling en de opdrachtgever en dat de vreemdeling meerdere opdrachtgevers heeft.

Ondernemers opgepast!

Er is veel rechtspraak voorhanden over situaties waarin een werkgever dacht te maken te hebben met een zelfstandige. Deze rechtspraak leert, dat zelden is voldaan aan de vereisten. De ondernemer die dacht zich aan de regels te houden, krijgt dus vaak alsnog de - wat mij betreft hoge - boete opgelegd. In mijn praktijk zie ik geregeld dat ondernemers te maken krijgen met een vreemdeling die in het bezit is van een VAR-verklaring, maar toch niet voldoet aan de vereisten voor een zelfstandige. De zogenaamde schijnzelfstandigen, die feitelijk verkapt in dienst zijn bij een opdrachtgever. Ik kan mij de frustratie van deze ondernemers volledig voorstellen, maar volgens de norm kan de boete aan hen worden opgelegd. Voorzichtigheid is dus geboden en ik kan dan ook maar op één manier afsluiten. Ondernemers, laat dit een waarschuwing zijn!