Gelijke kansen bij verkoop onroerend goed door de overheid

Tot voor kort stond het overheden vrij om onroerende zaken (waaronder bouwgrond) te verkopen aan een partij naar keuze. Bij zuivere grondverkoop bestond voor de overheid geen aanbestedingsplicht of ’tenderplicht’. Met het baanbrekende arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021 is hieraan een einde gekomen. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat overheden bij de verkoop van onroerende zaken voortaan gelijke kansen moet bieden aan (potentiële) gegadigden, zelfs als geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht.

De zaak in kwestie: een supermarktrel in Didam

In de zaak waarover de Hoge Raad oordeelde ging het om de verkoop van een deel van het oude gemeentehuis in Didam. De gemeente Montferland verkocht de aanbouw van het pand aan een ontwikkelaar die daar een Coop-supermarkt wilde bouwen, wetende dat er meerdere geïnteresseerden waren. De Aldi zou dan verhuizen naar het oude Coop-gebouw, waardoor ook zij in het centrum zouden zitten. De Albert Heijn (franchise-ondernemer), die zich ook in het centrum wilde vestigen en eerder ook al interesse had getoond in de betreffende locatie, kon zich hiermee niet verenigen. Zij stelde dat de gemeente het perceel alleen mocht verkopen na een voorafgaande openbare en non-discriminatoire biedingsprocedure, wat niet was gebeurd.

De Albert Heijn verloor de eerdere zaken bij de rechtbank en in hoger beroep, maar is nu door de Hoge Raad alsnog in het gelijk gesteld. De Hoge Raad oordeelde namelijk dat de gemeente marktpartijen met de onderhandse verkoop geen gelijke kans had geboden en dat daarmee het gelijkheidsbeginsel was geschonden.

Gelijkheidsbeginsel

Overheden moeten bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten altijd de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen. Het gelijkheidsbeginsel is een van deze beginselen. In het arrest oordeelde de Hoge Raad dat dit óók geldt voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden de overheid een privaatrechtelijke overeenkomst sluit voor de verkoop van een onroerende zaak.

Selectieprocedure bij meerdere gegadigden

De uitspraak van de Hoge Raad heeft tot gevolg dat het overheden niet meer vrijstaat om ‘zomaar’ over te gaan tot één-op-één grondverkoop aan een geïnteresseerde of door de overheid gekozen marktpartij. Op grond van het gelijkheidsbeginsel is de overheidsinstantie, die het voornemen heeft om grond te verkopen, verplicht aan (potentiële) gegadigden gelijke kansen te bieden om in aanmerking te komen voor deze grond. De overheid moet daartoe in een selectieleidraad objectieve, toetsbare en redelijke criteria opnemen, aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd.

De Hoge Raad sluit daarbij aan bij de criteria die in 2016 door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zijn opgesteld voor de verdeling van schaarse vergunningen.

Transparantiebeginsel

Om van gelijke kansen te kunnen spreken, moet de overheid ervoor zorg dragen dat gegadigden tijdig en op eenzelfde wijze op de hoogte kunnen raken van de voorgenomen gronduitgifte. Dit houdt in dat de overheid tijdig openbaar moet maken i. wat (welke onroerende zaak), ii. onder welke voorwaarden (selectiecriteria), iii. op basis van welke spelregels (selectieprocedure), iv. wanneer (tijdschema) wordt verkocht.

Openbaarheid en motivering bij één serieuze gegadigde

In uitzonderlijke situaties kan sprake zijn van slechts één serieuze gegadigde. Als op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria vaststaat dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop van het onroerend goed, hoeft de selectieprocedure niet te worden gevolgd. In dat geval moet het voornemen tot verkoop wel tijdig voorafgaand aan de verkoop bekend worden gemaakt, zodanig dat iedereen daarvan kennis kan nemen. De overheid moet in dat geval ook motiveren waarom op grond van de hierboven genoemde criteria vaststaat (of mag worden aangenomen) dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

Grote veranderingen maar ook kansen voor de overheid

De uitspraak van de Hoge Raad heeft grote gevolgen voor de overheid. De handelwijze van de gemeente Montferland in de kwestie Didam is (beter gezegd: was) namelijk zeer gangbaar in de praktijk.

Voortaan zijn overheden bij de verkoop van alle onroerende zaken verplicht tot het bieden van gelijke kansen aan (potentiële) gegadigden. En zelfs als er echt maar één serieuze gegadigde is, moet het voornemen tot verkoop toch tijdig voorafgaand bekend worden gemaakt.

Overheden moeten deze nieuwe rechtspraak gaan implementeren in het eigen grond- en uitgiftebeleid. Vervolgens zijn zij verplicht daar ook naar te handelen. Zonder meer zullen overheden nu vaker besluiten om een tender- of aanbestedingsprocedure te organiseren. Projectontwikkelaars zullen dus niet langer direct worden benaderd, maar via een advertentie in een lokaal of landelijk dagblad op de hoogte worden gebracht.

Een tender- of aanbestedingsprocedure vergt meer werk aan de voorzijde dan een één-op-één verkoop, maar een tender biedt de overheid ook voordelen. Via een tender kunnen meer voorwaarden worden gesteld, zoals bijvoorbeeld een bouwplicht en klimaatadaptieve en/of natuurinclusieve eisen. De biedingsprocedure heeft bovendien als voordeel dat eenvoudiger kan worden bewaakt dat een marktconforme koopsom wordt ontvangen. Dit kan een discussie over (potentiële) staatssteun vanwege de hoogte van de overeengekomen koopsom voorkomen.

Gevolgen en kansen voor de vastgoedontwikkelaar

De uitspraak van de Hoge Raad heeft niet alleen gevolgen voor de overheid, maar uiteraard ook voor vastgoedontwikkelaars.

Zoals gezegd, zullen meer aanbestedings- en tenderprocedures volgen. In sommige gevallen verbreedt dat de mogelijkheden en kansen op het verwerven van een projectlocatie. Maar er zullen ook meer kapers op de kust zijn. Deskundig, zorgvuldig en tactisch inschrijven op tenders en aanbestedingen wordt daarom steeds belangrijker. Het vergroot de kans op het verwerven van een locatie.

Ook voor lopende projecten en gesloten één-op-één deals, die met de informatie van nu niet de door de beugel kunnen vanwege schending van het gelijkheidsbeginsel, kan de uitspraak van de Hoge Raad gevolgen hebben. Denk daarbij aan schadevergoedingsvorderingen van geïnteresseerde marktpartijen die naast het net hebben gevist.

De vastgoedrechtspecialisten van AK advocaten adviseren en begeleiden zowel overheden als vastgoedontwikkelaars. Enerzijds bij het uitzetten en uitvoeren van het gronduitgiftebeleid en anderzijds bij de aankoop van onroerend goed en inschrijving op aanbestedingen.

Vragen? Neemt u gerust contact op met mij of met mijn collega’s Dimitri Kochx of Karelijne van Kampen.

Neem contact op