Commissie van Aanbestedingsexperts over nadere selectiecriteria gegadigden (deel 1)

De Commissie van Aanbestedingsexperts (Commissie) heeft aanbesteders met haar adviezen 393 en 401 in een lastig parket gebracht. De Commissie oordeelde – in afwijking van haar eerdere advies 312 – dat een selectiemethode waarbij hoger wordt gescoord met meer referenties per gevraagde kerncompetentie of meer referenties met een combinatie van meer kerncompetenties in strijd is met de ratio van de Gids Proportionaliteit en dus niet is toegestaan. Aanbesteders geven aan dat het hierdoor moeilijk wordt om gegadigden nader te kunnen selecteren. Zij hebben het gevoel dat ze steeds uitkomen op de enige andere optie van shortlisten: loting. Zowel aanbesteders als marktpartijen ervaren dit als frustrerend. Wij gaan in dit artikel na waar deze veronderstelling van aanbesteders vandaan komt. In een volgend artikel gaan we in op de betekenis van het oordeel van de Commissie voor de praktijk.

Gids Proportionaliteit

Uit Voorschrift 3.5F Gids Proportionaliteit volgt dat voor het toetsen van de geschiktheidseisen die zien op technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid een aanbestedende dienst kerncompetenties vast dient te stellen. Deze kerncompetenties moeten overeenkomen met de gewenste ervaring op essentiële punten van de opdracht. Voorschrift 3.5G Gids Proportionaliteit bepaalt dat de aanbestedende dienst maximaal om één referentie per benoemde kerncompetentie mag vragen. Aanbestedende diensten dienen voorgaande voorschriften van de Gids Proportionaliteit toe te passen of motiveren indien ze er vanaf wijken.^[1]

De Commissie over selectiecriteria

In advies 312 oordeelde de Commissie nog dat het van de omstandigheden van het geval afhangt of het vragen van combinaties van kerncompetenties bij één referentiewerk als selectiecriterium zinvol is en er dus mag worden afgeweken van Voorschrift 3.5G. De Commissie concludeerde dat per geval gekeken moet worden of sprake is van een zodanige samenhang van kerncompetenties dat het kunnen beschikken over een combinatie van competenties ontleend aan één referentiewerk een grotere mate van geschiktheid oplevert. De Commissie overwoog hierbij dat bij een combinatie van kerncompetenties als geschiktheidseis de toegang tot de opdracht kan worden geblokkeerd. Het niet voldoen aan een geschiktheidseis leidt namelijk tot uitsluiting. Bij selectiecriteria is geen sprake van een absolute blokkade, omdat bij selectiecriteria met punten wordt gewerkt. Hierdoor is er hoogstens sprake van een verminderde kans op toegang tot de gunningsfase indien meer partijen hebben ingeschreven dan vooraf is bepaald.

Selectie volgens geschiktheidseisen

De aanbesteders in de adviezen 393 en 401 kozen ervoor om gegadigden te selecteren conform de nadere selectiemethode.^[2] In advies 393^[3] dienden de gegadigden als geschiktheidseis te beschikken over voldoende technische bekwaamheid. Meer concreet werd gevraagd om referenties die voldeden aan 5 kerncompetenties en daarnaast aan minimaal 2 van 5 andere genoemde kerncompetenties. Omdat de aanbesteders het selecteren van een gegadigde met ervaring met soortgelijke opdrachten als de onderhavige complexe opdracht erg belangrijk vonden, maakten de referenties ook deel uit van de selectiecriteria: gegadigden scoorden hierbij beter indien zij meer referenties per gevraagde kerncompetentie en meer referenties met een combinatie van meer kerncompetenties, konden overleggen. Een in de praktijk logische en gangbare methodiek van inkopers voor shortlisting.

Beoordeling volgens het proportionaliteisbeginsel

Bij de behandeling van de klacht tegen deze selectiecriteria, staat de Commissie stil bij het proportionaliteitsbeginsel van artikel 1.10 Aw, het bepaalde over geschiktheidseisen en referenties in artikel 2.93 lid 3 Aw en de Voorschriften 3.5F en 3.5G Gids Proportionaliteit. De Commissie oordeelt dat hoewel in de opsomming van artikel 1.10(2) Aw geen melding wordt gemaakt van selectiecriteria, dit artikel ook van toepassing is op selectiecriteria. De opsomming van artikel 1.10(2) Aw is namelijk niet-limitatief. De Commissie vervolgt dat in het verlengde daarvan de Gids Proportionaliteit en de Voorschriften 3.5F en 3.5G Gids Proportionaliteit over geschiktheidseisen ook van toepassing is op selectiecriteria. In paragraaf 3.5.3. Gids Proportionaliteit is namelijk bepaald: “de selectiecriteria kunnen inhoudelijk in beginsel vergelijkbaar zijn met de geschiktheidseisen zoals deze bij een openbare procedure worden gesteld”.

Gestelde selectiecriteria in strijd met ratio Gids Proportionaliteit

In afwijking van haar Advies 312 concludeert de Commissie dat de gestelde selectiecriteria in strijd zijn met de ratio van de Gids Proportionaliteit: hoewel selectiecriteria de toegang tot de opdracht niet blokkeren, bevoordelen dergelijke selectiecriteria namelijk wel (grote) ondernemingen met meer ervaring ten opzichte van kleinere ondernemingen of toetreders. De Commissie overweegt dat zij in Advies 312 heeft geabstraheerd van de vraag of de selectiesystematiek in die zaak ertoe leidde dat grote ondernemingen werden bevoordeeld ten opzichte van het MKB. Bij nader inzien is het effect van een dergelijke selectiesystematiek dat grote bedrijven in het voordeel zijn, waardoor een dergelijk systematiek in strijd is met de ratio van de Gids Proportionaliteit. Indien meer ervaring gewenst is of een combinatie van kerncompetenties belangrijk is, kan dit volgens de Commissie gemotiveerd via de geschiktheidseisen worden gevraagd. De Commissie sluit hiermee naar onze mening de weg af om überhaupt af te wijken van de Voorschriften 3.5F en 3.5G Gids Proportionaliteit bij selectiecriteria. Maar hoe moet een aanbestedende dienst dan geschikte kandidaten nader selecteren? Deze vraag beantwoorden wij in ons volgende blog omtrent dit onderwerp. Dit artikel is geplaatst in de Tendernieuwsbrief maart 2018, nummer 2 en geschreven door mr. Karelijne van Kampen in samenwerking met mr. Leyla Bozkurt. [1] Zie art. 1.10(4), 1.13(4) en 1.16(4) Aw. [2] Memorie van Toelichting Aanbestedingswet nr. 32 440, nr. 3 p. 86-87. [3] Advies 401 ziet op een vergelijkbare kwestie. Fotocredits: ty / Adobe Stock