De WHOA: een (terug)blik op de rechtspraak

Inmiddels zijn zes maanden verstreken sinds de inwerkingtreding van de Wet homologatie onderhands akkoord (hierna ook: ‘WHOA’). Met de zoekterm ‘WHOA’, haalde ik op de website van De Rechtspraak het figuurlijke net binnen om na te gaan wat de rechtspraak de aflopen periode met de WHOA had gedaan. In dit blog een kort overzicht van de gepubliceerde rechtspraak.

De eerste WHOA-uitspraak

Op 19 februari 2021 homologeerde de Rechtbank Noord-Holland voor het eerst een akkoord, dat tot stand was gekomen onder de WHOA. Het ging in deze zaak om een onderneming in de evenementenbranche, die als gevolg van het coronavirus en alle negatieve gevolgen die dit virus met zich heeft gebracht, volledig stil kwam te liggen.

Een schuldeiser die voorafgaand aan de totstandkoming van het akkoord een procedure was gestart om een factuur voldaan te krijgen, ving een aantal weken later – als gevolg van de verleende goedkeuring – bot. De rechtbank oordeelde dat deze schuldeiser enerzijds geen belang meer had bij een toewijzing van de vordering (een gedeelte werd meegenomen in het akkoord) en anderzijds voor het meerdere geen grondslag meer bestond. Het meerdere was als gevolg van het akkoord komen te vervallen.

Diezelfde schuldeiser diende overigens op 15 april 2021 een verweerschrift in tegen het op 19 februari 2021 gehomologeerde akkoord. Het doel van dat verweerschrift was: terugbetaling van het betaalde griffierecht van € 2.076,-. Dat verzoek werd afgewezen.

Afwijzing verzoek tot homologatie

Een verzoek dat ertoe strekt een akkoord goed te keuren wordt niet zonder meer toegewezen, zo volgt uit een vonnis van de Rechtbank Den Haag van 2 maart 2021. In deze zaak ging het om een eenmanszaak die al enige tijd verlieslatend was. Hoewel er door de ondernemer maatregelen waren getroffen om kosten te saneren, was een akkoord met de schuldeisers volgens de ondernemer noodzakelijk.

De ondernemer verzuimde om alle stemgerechtigde schuldeisers correct in kennis te stellen van de mondelinge behandeling waarop het akkoord zou worden behandeld. Dit vormde voor de rechtbank reden om aan te nemen dat sprake was van een afwijzingsgrond.

Daarnaast stemde niet iedere schuldeiser in met het akkoord, ontbrak bij wet voorgeschreven informatie en stonden in de door de ondernemer verstrekte informatie onjuistheden.

Volgens de rechtbank kan daarom niet worden vastgesteld of zonder deze gebreken, de uitkomst van de stemming hetzelfde zou zijn geweest.

Verzoek om een machtiging

Om te voorkomen dat bepaalde handelingen met een beroep op de faillissementspauliana vernietigd kunnen worden (mocht onverhoopt wel een faillissement volgen) voorziet de WHOA in de mogelijkheid om een machtiging te vragen. Die machtiging maakt een beroep op de faillissementspauliana in feite onmogelijk. De rechtbank verstrekt zo’n machtiging:

• als het verrichten van de (rechts)handeling noodzakelijk is om de onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord te kunnen blijven voortzetten;
• op het moment dat de machtiging wordt verstrekt redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers bij de rechtshandeling gediend zijn, terwijl geen van de individuele schuldeisers daardoor wezenlijk in zijn belangen wordt geschaad.

In de twee bij mij bekende zaken werd een dergelijke machtiging gevraagd (en toegewezen).

In de eerste zaak ging het om een onderneming in de glastuinbouw. De onderneming verzocht, met het oog op een oogstkrediet die de onderneming van de Rabobank verkreeg, om een machtiging. Het oogstkrediet was noodzakelijk voor de voortzetting van de onderneming gedurende de voorbereiding van het akkoord. Zonder het oogstkrediet zou de onderneming haar activiteiten per direct moeten stoppen en zou geen akkoord aangeboden kunnen worden.

In de tweede zaak werd ook een machtiging gevraagd voor het aangaan van een krediet. Daarnaast had het verzoek betrekking op het ten gunste van de kredietverstrekker vestigen van een hypotheekrecht op enkele onroerende zaken.

Afkoelingsperiode

Iets dat verder veelvuldig aan bod is gekomen de afgelopen periode, is een verzoek om een afkoelingsperiode af te kondigen, al dan niet in combinatie met een verzoek om gelegde beslagen op te heffen.

Al op 15 januari 2021 kondigde de Rechtbank Den Haag een afkoelingsperiode voor een periode van twee maanden af.

Uit onder meer de beschikking van de Rechtbank Gelderland en de uitspraak van Rechtbank Noord-Nederland volgt een belangrijk vereiste om een verzoek om een afkoelingsperiode toe te kennen. In het kort moet de afkoelingsperiode noodzakelijk zijn om enerzijds exploitatie van de onderneming tijdens de voorbereiding van het akkoord mogelijk te maken en anderzijds om over het akkoord te kunnen onderhandelen.

Daarnaast mogen schuldeisers en/of derden als gevolg van de afkoelingsperiode niet in hun belangen worden geschaad. Uit een uitspraak van de Rechtbank Gelderland volgt dat de rechter veelal een gevalsvergelijking zal maken. Bij deze gevalsvergelijking zal de rechter de situatie van wel een akkoord vergelijken met de situatie waarbij geen akkoord volgt, maar een faillissement.

Ook op dit punt geldt dat niet ieder verzoek wordt toegewezen. De Rechtbank Rotterdam wees op 8 maart 2021 een verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode en opheffing van beslagen af, omdat het onvoldoende aannemelijk was dat buiten een faillissement een hogere opbrengst kon worden geboekt.

Kortom, de belangafweging viel uit naar de zijde van de gezamenlijke schuldeisers.

Aanwijzing herstructureringsdeskundige

In de door mij aangetroffen rechtspraak ging het in zestal zaken onder meer om een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. De rol van de herstructureringsdeskundige is om een akkoord voor te bereiden, aan te bieden aan (een deel van) de crediteuren en aandeelhouders en vervolgens voor te leggen aan de rechter.

De eerste gepubliceerde uitspraak waarbij een herstructureringsdeskundige werd aangewezen dateert van 19 januari 2021 en is afkomstig van de Rechtbank Noord-Nederland.

In het landelijk procesreglement WHOA zaken rechtbank is als uitgangspunt opgenomen dat bij een dergelijk verzoek ten minste twee en maximaal drie namen van mogelijke te benoemen herstructureringsdeskundigen worden vermeld.

Bij een verzoek dat werd gedaan bij de Rechtbank Noord-Nederland werd door verzoekster maar één naam van een mogelijk te benoemen herstructureringsdeskundige genoemd. De rechtbank wees het verzoek, ondanks dat de herstructureringsdeskundige al eerder betrokken was bij de onderneming, toe. De reden daarvoor is het feit dat de betrokkenheid van de herstructureringsdeskundige beperkt is gebleven tot het in kaart brengen van de situatie om een offerte op te stellen.

Bij een ander verzoek waar de onderneming wel twee herstructureringsdeskundigen noemde, stelde de Rechtbank Noord-Nederland eerst vast dat beide herstructureringsdeskundigen kundig zijn en wijst vervolgens (uit praktisch oogpunt) de herstructureringsdeskundige aan, die het dichtst bij de onderneming werkzaam is. Op die manier kan de herstructureringsdeskundige gebruik maken van het lokale netwerk, hetgeen van belang zou kunnen zij bij het inschatten van de levensvatbaarheid en waardering van de onderneming.

Ook de Rechtbank Midden-Nederland willigde een verzoek van een bouwbedrijf om een herstructureringsdeskundige aan te stellen in. Hetzelfde geldt voor een verzoek gedaan door een andere bouwbedrijf bij de Rechtbank Den Haag. Ook dat verzoek werd toewezen.

Niet alle verzoeken worden overigens toegewezen, zo volgt uit een beschikking van de Rechtbank Midden-Nederland van 26 maart 2021. Hoewel de WHOA voor deze ondernemer überhaupt niet openstond (de onderneming was al enige tijd gestaakt) openstaat, twijfelde de rechter sterk aan de onafhankelijkheid van de voorgestelde herstructureringsdeskundige. Eén van de voorgestelde herstructureringsdeskundigen was reeds bij de onderneming betrokken. De tweede voorgestelde herstructureringsdeskundige werkte samen met de eerst voorgestelde herstructureringsdeskundige en trad op als advocaat van de onderneming. Daarnaast had het er alle schijn van dat, ongeacht welke herstructureringsdeskundige werd aangesteld, de eerste voorgestelde herstructureringsdeskundige feitelijk de werkzaamheden zou gaan verrichten.

Ook een verzoek dat werd ingediend bij de Rechtbank Den Haag werd afgewezen. De voornaamste reden daarvoor was, dat de WHOA primair ziet op het herstructureren van schulden van ondernemingen en niet het stabiliseren van een privésituatie. Daar leek in deze zaak wel sprake van te zijn. Een aanzienlijk deel van de schuldenlast bestond uit privéschulden. Ook hier twijfelde de rechter aan de onafhankelijkheid van de herstructureringsdeskundige, omdat deze herstructureringsdeskundige de ondernemer drie maanden geleden ook al eens bijstond om een woningontruiming te voorkomen.

Aanwijzing observator

Naast de herstructureringsdeskundige, kent de WHOA de figuur van de observator. Het takenpakket van de observator is nagenoeg gelijk aan dat van de herstructureringsdeskundige.

In twee uitspraken die ik tegenkwam, werd de observator ambtshalve (dus niet op verzoek van één der partijen) aangesteld.

De Rechtbank Den Haag wees ambtshalve een observator aan om de belangen van de schuldeisers te behartigen. De reden daarvoor is gelegen in het feit dat de (indirect) bestuurders van de onderneming niet alleen bestuurders zijn, maar ook schuldeisers en ten aanzien van de bankfinanciering hoofdelijk schuldenaar zijn en borg staan.

In Amsterdam oordeelde de rechtbank dat een geschil binnen het bestuur voor haar aanleiding vormt om een observator aan te stellen. De observator kan toezicht houden op de totstandkoming van het akkoord en daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.

Bindende uitspraak

Op grond van de WHOA kan een schuldenaar, voordat hij een akkoord ter stemming voorlegt, de rechtbank verzoeken een uitspraak te doen over die aspecten die van belang zijn in het kader van het tot stand brengen van een akkoord. De glastuinbouwer (die hiervoor al eens aanbod kwam), deed een dergelijk verzoek.

Reden voor het verzoek in die casus is gelegen in het feit dat de glastuinbouwer voornemens was om eenzelfde soort schuldeiser anders te behandelen. Op de eerste plaats wilde de glastuinbouwer in haar akkoord een cut off-date hanteren, waarbij de vorderingen die voor een bepaalde datum zouden ontstaan, werden betrokken in het akkoord en de vorderingen na die datum wel integraal zouden worden voldaan en (dus) buiten het akkoord werden gehouden. Op de tweede plaats blijft ook het (hiervoor vermelde) oogstkrediet van de Rabobank buiten het akkoord.

De Rechtbank Rotterdam oordeelde dat voor deze ongelijke behandeling in dit specifieke geval een redelijke grond bestaat. Om de oogst mogelijk te maken is het essentieel dat deze schuldeisers volledig worden betaald. Hetzelfde geldt voor het oogstkrediet van de Rabobank. Zonder dat krediet had de onderneming geen bestaansrecht. Tot slot werden de andere schuldeisers (van voor de cut off date) niet in hun belangen geschaad. Bij een faillissement zou enkel als gevolg van gevestigde zekerheidsrecht, slechts de bank worden voldaan.

Tot slot

In dit blog heb ik op hoofdlijnen de recente rechtspraak op het gebied van de WHOA uiteengezet. Vooralsnog lijkt de praktijk goed uit voeten te kunnen met de nieuwe wet. Ik ben benieuwd of dit over enige tijd nog steeds het geval is en sluit om die reden niet uit dat ik in de toekomst nog eens het net ophaal op de website van De Rechtspraak.

Mocht je voor die tijd vragen hebben over de WHOA of andere vragen over Ondernemingsrecht? Neem dan gerust contact met ons op!