Europese Hof vindt pre-pack faillissement een overgang van onderneming

Het Europese Hof deed een opvallende uitspraak over de Nederlandse pre-pack. Veel bloggende juristen en vakorganisaties vielen over elkaar heen om (met veel tromgeroffel) te melden dat er een streep is gezet door het zogenoemde ‘flitsfaillissement’. Het is mij opgevallen dat er in deze blogs weinig tot geen kritiek wordt geleverd op de uitspraak. Is dit wel terecht? Heeft de uitspraak niet veel verdergaande gevolgen dan eigenlijk beoogd? Sterker nog, gaat het Europese Hof niet te ver in haar oordeel dat er sprake is van een overgang van onderneming bij een pre-pack faillissement?

Doorstart vanuit een faillissement

Vanuit mijn specialisme in zowel het handels- als faillissementsrecht heb ik veel te maken met ondernemingen die noodgedwongen een herstructurering of doorstart overwegen. In de praktijk merk ik dat een ondernemer die een doorstart maakt vaak een hoop kritiek krijgt. Men vindt dat de ondernemer zich er met de doorstart maar gemakkelijk vanaf maakt. Of men denkt dat de doorstart zou zijn aangegrepen om goedkoop van het personeel af te komen. Al deze kritiek is vaak niet terecht. Het besluit tot een doorstart is niet gemakkelijk gemaakt. Een ondernemer wiens onderneming (vaak door allerlei marktomstandigheden waarop hij zelf geen invloed heeft gehad) in zwaar weer is komen te verkeren en al meerdere jaren op rij de exploitatie verlieslatend afsluit, heeft uiteindelijk maar twee keuzes: het faillissement aanvragen óf een doorstart maken in een poging de onderneming in afgeslankte vorm voort te kunnen zetten.

De hectiek van een doorstart

Wat men daarbij niet uit het oog moet verliezen, is dat een doorstart altijd samengaat met het faillissement van de onderneming. Het faillissement is één groot spanningsveld is van conflicterende belangen van onder andere:

• leveranciers;
• debiteuren;
• werknemers;
• schuldeisers;
• aandeelhouders;
• de belastingdienst;
• een eventuele doorstarter etc.

Binnen dat krachtenveld dient een curator binnen een zeer kort tijdsbestek belangrijke keuzes te maken die recht doen aan alle belangen die op de achtergrond spelen. De curator is op dat moment nog maar pas benoemd en was voor die tijd niet bekend met de gefailleerde onderneming. Voor zowel de curator als de doorstarter is het onder die hectische omstandigheden vaak lastig onderhandelen. Wat is bijvoorbeeld de juiste prijs voor de resterende voorraad (waarvan een deel al dan niet rechtsgeldig onder eigendomsvoorbehoud geleverd kan zijn)? Hoeveel werknemers dient de doorstarter weer in dienst te nemen? Wat dient de doorstarter te betalen voor de goodwill? Kortom, de haalbaarheid van een doorstart is gezien die omstandigheden vaak onzeker en zeker geen een-tweetje. De ondernemer die voor de doorstart kiest, zal in samenwerking met een gespecialiseerde advocaat een doorstart voorbereiden. Na het faillissement zal hij echter nog moeten onderhandelen met de curator. Helaas gaat een doorstart vaak gepaard met het noodgedwongen afscheid nemen van een deel van het personeel dan wel het onderhandelen over andere arbeidsvoorwaarden. Ik heb gemerkt dat dit voor veel ondernemers het zwaarste onderdeel van de doorstart is. Het wel en wee van het personeel gaat hen immers aan het hart. Echter, zonder deze ingrijpende maatregelen heeft een doorstart vaak weinig zin.

Uitspraak van het Europese Hof

Het Europese Hof heeft in haar arrest van 22 juni 2017 geoordeeld dat een pre-pack faillissement een vorm van overgang van de onderneming is. Dit heeft tot gevolg dat de werknemers na het faillissement van de onderneming zich erop kunnen beroepen dat zij automatisch in dienst zijn getreden bij de doorstarter met behoud van al hun rechten. Dit is een opvallende uitspraak. De Nederlandse wet bepaalt namelijk dat het faillissement een einde maakt aan het dienstverband. De werknemers kunnen in die gevallen juist geen beroep doen op de overgang van de onderneming. In de toekomst zal om deze reden niet veel gebruik meer worden gemaakt van de pre-pack. Het is langs deze weg immers niet meer mogelijk om de activiteiten in afgeslankte vorm (lees: slechts met een deel van de werknemers) van de onderneming voort te zetten.

Gevolgen van de uitspraak

Zoals al veel bloggers wisten te melden, zet deze uitspraak een streep door de pre-pack. De uitspraak heeft grote gevolgen, te meer nu werknemers nog een jaar na het pre-pack faillissement een beroep kunnen doen op de overgang van de onderneming. Echter, de redenering die het Europese Hof aan de uitspraak ten grondslag legt, heeft mogelijk nog veel verdergaande gevolgen. Hier hebben nog niet veel bloggers over bericht. Het Europese Hof is namelijk van mening dat de pre-pack een faillissementsprocedure is, die niet is gericht op de liquidatie van het vermogen van de onderneming. Kennelijk bestaat er volgens het Europese Hof zoiets als een faillissementsprocedure die niet per definitie gericht zou zijn op de liquidatie van het vermogen van onderneming, maar op iets anders. Volgens het Europese Hof wordt ingeval van een pre-pack de doorstart voorafgaand aan het faillissement in samenwerking met een beoogd curator tot in detail voorbereid, zodat de pre-pack is gericht op het voortzetten van de (nog levensvatbare onderdelen van de) onderneming en niet op liquidatie van vermogen. Om die reden is er volgens het Europese Hof bij de pre-pack sprake van overgang van de onderneming.

Vergaande gevolgen?

Maar als men deze redenering van het Europese Hof volgt, hoe zit het dan met de reguliere doorstart? Zoals opgemerkt worden veel van deze doorstarts voorbereid met behulp van een advocaat. Is ook die voorbereiding reden om achteraf te moeten concluderen dat het faillissement ook in die gevallen gericht was op het voortzetten van de onderneming en niet op het liquideren van het vermogen? Betekent dit – ondanks de duidelijke Nederlandse wetgeving die het tegendeel bepaalt – dat de werknemers ook bij deze faillissementen automatisch in dienst zouden moeten treden bij de doorstarter? Indien deze vragen bevestigend zouden moeten worden beantwoord, dan gaat het Europese Hof mijns inziens te ver met haar uitspraak dat er, ondanks het (pre-pack) faillissement, toch sprake is van overgang van onderneming bij de doorstart. Ik ben dan ook erg benieuwd hoe de Nederlandse rechters deze Europese uitspraak zullen interpreteren en toepassen op de reguliere doorstart. Fotocredits: gstockstudio / Fotolia