Het risico van een geslaagde incasso - Asselbergs & Klinkhamer Advocaten

Het risico van een geslaagde incasso

15 mrt 2021 Ondernemingsrecht Erik van Loon

Schuldeisers zetten de faillissementsaanvraag regelmatig als incassomiddel in. Onder druk van het dreigende faillissement probeert de schuldeiser dan betaling van een openstaande factuur af te dwingen. Als de schuldenaar op tijd betaalt, wordt de aanvraag ingetrokken. Betaalt de schuldenaar niet of niet genoeg? Dan wordt de aanvraag doorgezet. 

Risico

Wat veel schuldeisers niet weten, is dat deze manier van incasseren het risico met zich meebrengt van de pauliana, als bedoeld in artikel 47 Faillissementswet (Fw). Onder omstandigheden kan het namelijk zo zijn dat de schuldeiser onder druk van de faillissementsaanvraag zijn vordering betaald krijgt, maar dit ontvangen bedrag daarna alsnog moet terugbetalen aan de curator. 

Pauliana 

Als een schuldenaar voorafgaand aan het faillissement een opeisbare schuld voldoet (wat doorgaans het geval is als hij een openstaande factuur betaalt), dan kan de curator die betaling onder bepaalde omstandigheden terugdraaien door de betaling te vernietigen. 

De grondslag voor deze vernietiging is de pauliana als bedoeld in artikel 47 Fw. Vernietigen is slechts mogelijk in twee gevallen:

  • als de betaling door de schuldeiser is ontvangen terwijl deze schuldeiser wetenschap had van een reeds ingediende faillissementsaanvraag; of
  • als de betaling het gevolg is van overleg tussen de schuldeiser en de schuldenaar met als doel de schuldeiser boven de andere schuldeisers te bevoordelen. 

In dit blog sta ik stil bij de eerste variant. Aanleiding hiervoor is een arrest van het Gerechtshof Den Bosch van 1 oktober 2019, dat de kantonrechter van de Rechtbank Midden-Nederland in zijn uitspraak van 11 november 2020 aanhaalde om tot een in mijn ogen zeer vergaande redenering te komen met betrekking tot deze vereiste wetenschap. 

Gerechtshof Den Bosch over wetenschap

In deze zaak ging het om het faillissement van Agro Air Concepts B.V. (hierna: ‘Agro’). Het faillissement was aangevraagd door een van de schuldeisers (hierna: ‘aanvrager’). Deze aanvrager stelde de Belastingdienst direct na het indienen van de faillissementsaanvraag op de hoogte van die aanvraag. De Belastingdienst had daarmee wetenschap van de ingediende faillissementsaanvraag tegen Agro. Kort daarna betaalde Agro nog een bedrag van (afgerond) € 3.000,- aan de Belastingdienst. Dat zou een paulianeuze betaling zijn geweest, ware het niet dat de faillissementsaanvraag werd afgewezen.  

De aanvrager legde zich echter niet neer bij de afwijzing en stelde hoger beroep in. De Belastingdienst werd niet in kennis gesteld van dit hoger beroep. In hoger beroep werd de aanvraag alsnog toegewezen en het faillissement van Agro uitgesproken. De curator van Agro wendde zich daarna tot de Belastingdienst en vorderde de betaling van € 3.000,- terug. 

De Belastingdienst weigerde en stelde zich op het standpunt dat zij weliswaar wetenschap had gehad van de aanvraag van het faillissement, maar dat die wetenschap was geëindigd door de afwijzing van de aanvraag door de rechtbank. De Belastingdienst had namelijk geen wetenschap van het later ingestelde hoger beroep. 

Uiteindelijk kreeg de curator gelijk. Het Gerechtshof Den Bosch oordeelde dat, zolang niet onherroepelijk op de faillissementsaanvraag is beslist, een schuldeiser die betaling verkreeg terwijl hij wist dat er een faillissementsaanvraag tegen de schuldenaar was ingediend er rekening mee moet houden dat hij het ontvangen bedrag moet terug betalen. Omdat er nog hoger beroep mogelijk was tegen de eerste afwijzing van de aanvraag, was er nog niet onherroepelijk beslist. 

Rechtbank Midden-Nederland over wetenschap

Het oordeel van het Gerechtshof zoals hiervoor besproken, is wat mij betreft terecht. Het gaat om de wetenschap van een faillissementsaanvraag op het moment dat een betaling wordt verkregen. Met deze vorm van pauliana wordt voorkomen dat de ene schuldeiser die afweet van de faillissementsaanvraag nog snel betaald krijgt en de anderen – die van niets weten – met niets (of minder) achterblijven.

De Rechtbank Midden-Nederland ging met zijn uitspraak in mijn ogen nog een stap verder. In de zaak die bij deze rechtbank speelde, ging het om vier schuldeisers die gezamenlijk het faillissement van een schuldenaar aanvroegen. Met drie van de vier schuldeisers werd door deze schuldenaar een regeling getroffen, waarna deze schuldeisers de aanvraag introkken. De vierde schuldeiser zette door. De aanvraag werd ook in dit geval in eerste instantie door de rechtbank afgewezen. De schuldeiser liet het er echter niet bij zitten en stelde hoger beroep in. 

Voordat het hoger beroep behandeld kon worden, vroeg de schuldenaar zelf surseance van betaling aan, dat een dag later direct werd omgezet in een faillissement. De curator in dat faillissement wendde zich vervolgens tot de drie schuldeisers die wél betaald hadden gekregen en vorderde die betalingen terug. 

Ook deze curator kreeg gelijk. De rechtbank oordeelde – in lijn met het gerechtshof – dat zolang niet onherroepelijk is beslist op de aanvraag, de schuldeisers die wisten van de faillissementsaanvraag er rekening mee moesten houden dat zij het geld zouden moeten terug betalen. Dat het faillissement niet het gevolg was van de aanvraag waarvan de schuldeisers wetenschap hadden, maar het gevolg was van een (totaal) andere aanvraag, doet daar volgens de rechtbank niets aan af. 

Conclusie 

Deze uitspraken zijn relevant voor de incassopraktijk. Op het moment dat een schuldeiser de faillissementsaanvraag als incassomiddel inzet, moet hij er rekening mee houden dat eventueel ontvangen bedragen moeten worden terugbetaald als de schuldenaar kort daarna failleert. Dat het faillissement het gevolg is van een andere en/of latere aanvraag waarvan de schuldeiser geen weet heeft, is daarbij kennelijk niet relevant. De schuldeiser had immers wel wetenschap van de door hemzelf ingediende aanvraag. 

Over de blogger
Erik van Loon

Binnen het ondernemingsrecht heeft Erik twee duidelijke specialisaties: het faillissementsrecht en het rechtspersonen- & vennootschapsrecht. Het zijn voornamelijk ondernemers die vertrouwen op deze specialistische kennis van Erik.

Meer artikelen van Erik van Loon
Erik van Loon

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *

Deze website gebruikt Akismet om spam te verminderen. Bekijk hoe je reactie-gegevens worden verwerkt.