Afgelopen vrijdagmiddag werd een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam gepubliceerd in een zogenaamde swap-zaak. De uitspraak zal mogelijkerwijs verstrekkende gevolgen hebben voor andere lopende zaken. In dit blog leest u er alles over.
Wat was een swap ook alweer?
Ter herinnering: een swap is een rentederivaat dat door banken aangeboden werd aan klanten om het risico van een stijgende marktrente af te dekken. In totaal werden zo’n 17.000 swapovereenkomsten in Nederland gesloten. Banken verkochten het product als een alternatief voor een gewone vastrentende lening. De marges voor banken bij een swap waren namelijk vele malen hoger dan bij een gewone vastrentende lening.
Banken lieten echter vaak na om zorgvuldig te wijzen op de nadelen van een swap. Bijvoorbeeld het nadeel dat het een ondernemer een smak met geld kon kosten als hij tussentijds van het product af wilde. In deze zaak gaat het over een ondernemer die een afkoopsom van bijna € 170.000,-- moest betalen.
Zorgplicht en vernietiging
Inmiddels zijn er veel procedures tegen banken gevoerd waarin is gesteld dat de banken onvolledig waren in hun voorlichting. De bank had dus haar zorgplicht ten opzichte van de klant geschonden. De meest verstrekkende conclusie was dan: “bank, als ik dit geweten had, dan had ik het niet gedaan, dus ik heb gedwaald”. Dwaling brengt met zich mee dat een overeenkomst kan worden vernietigd. Vernietiging houdt weer in dat de overeenkomst feitelijk nooit heeft bestaan. Alles wat de bank en de klant over en weer op grond van de overeenkomst hebben betaald moet worden terug gedraaid. Vernietiging was altijd de zogenaamde “primaire grondslag” van een vordering tegen de bank. Subsidiair wordt altijd aangevoerd dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld door schending van haar zorgplicht, maar de gevolgen daarvan zijn minder verstrekkend dan een geslaagd beroep op vernietiging.
Rechtspraak tot vorige week
Tot vorige week wilden rechtbanken nooit een beroep op vernietiging toewijzen. De redenering van rechtbanken was daarbij feitelijk als volgt samen te vatten: “klant, als je een swap overeenkomst sluit, dan moet je zelf ook wel onderzoek naar de gevolgen doen. Als iets niet duidelijk is, dan moet je maar vragen stellen. Dus, als je al gedwaald hebt, dan ligt dat ook aan jezelf”.
Hof heeft andere visie op deze swap-zaak
Het Hof Amsterdam kijkt in dit geval heel anders tegen de zaken aan. Het Hof concludeert eerst dat er een adviesrelatie is tussen de bank en de klant. Vervolgens stelt het Hof dat het aanbieden van een swap een beleggingsdienst is. Dat brengt extra zorgvuldigheid voor de bank met zich mee. De onervarenheid van de klant is een vaststaand feit.
Daarna pakt het Hof vrij rigoureus door. De informatie die de bank heeft gegeven in de vorm van standaard documenten is onvoldoende. De bank had in niet voor misverstand vatbare bewoordingen moeten wijzen op de risico’s, waaronder de afkoopsom bij tussentijdse beëindiging. De klant mag zo vertrouwen op het advies van de bank dat zij eigenlijk geen vragen hoeft te stellen over mogelijke risico’s die je wellicht toch wel in de standaard informatiebrochures kunt lezen.
Met name de laatste overweging is dus een spectaculaire omslag in de jurisprudentie. Het Hof vernietigt vervolgens de swapovereenkomst. De afkoopsom komt daardoor voor rekening van de bank, maar -zo overweegt het Hof- ook het verschil tussen de hogere swaprente en lagere Euribor moet worden terugbetaald.
Hebben alle ‘swapklanten’ iets aan dit arrest?
Dat is nu de vraag. Een beroep op dwaling kent allereerst een korte verjaringstermijn. Binnen drie jaar moet je zo’n beroep op dwaling doen. Voor veel ondernemers zal het beroep op dwaling inmiddels zijn verjaard omdat ze al langer dan drie jaar geleden met een afkoopsom zijn geconfronteerd.
Wat echter nu ook de vraag voor mijn kantoor en onze cliënten met een lopende swap is, is: “ga ik nu de swap beëindigen, de afkoopsom betalen en dan het geld terug halen bij de bank?”. Die vraag laat zich helaas niet eenvoudig beantwoorden omdat ook de deskundigheid van de klant een onderdeel van de afweging is. Een pasklaar antwoord is dus helaas niet te geven, maar per zaak een zeer zorgvuldige afweging waard. Feit is in ieder geval dat met dit arrest heel veel ‘swapklanten’ flink de wind in de rug hebben gekregen!
Fotocredits: Jacob Lund / Fotolia
