Aanbesteden is hot issue, niet alleen bij publieke instellingen, maar ook bij private instellingen, zoals zorginstellingen. Veel particuliere partijen die veel aanbesteden (bijvoorbeeld op het gebied van zorg) vragen zich af of men verplicht is aan te besteden.
Op dit moment kan gezegd worden dat dit niet het geval is, tenzij men niet voldoet aan het begrip private instelling (bijvoorbeeld een academisch ziekenhuis). Niet-academische zorginstellingen zijn in beginsel vrij om producten, diensten of bouwwerken te kopen op welke wijze en bij welke leverancier zij wensen. Hebben zij daarbij een onbegrensde vrijheid?
Aanbesteden: het KLM-arrest
In een
uitspraak van 3 mei 2013 inzake KLM/aanbesteding schoonmaakdiensten heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de vrijheid ver gaat, maar niet onbegrensd is. In deze uitspraak bepaalde de Hoge Raad dat in zijn algemeenheid ook private partijen gebonden kunnen zijn aan het aanbestedingsrecht bij een offerteaanvraag of een pitch. Daarbij heeft de Hoge Raad wel geoordeeld dat het belangrijk is wat de potentiële leveranciers redelijkerwijs mogen verwachten van de aanbestedende dienst op grond van de offerteaanvraag of pitch.
In het KLM-arrest had de KLM op voorhand aangekondigd dat zij zich vrij achtte na inschrijving nog te gunnen aan een derde partij. Dit ging theoretisch gezien vrij ver. Immers het geeft de aanbestedende dienst de mogelijkheid om -met opzij zetting van leveranciers die wel ingeschreven hebben- achter de rug van die leveranciers om met een derde te onderhandelen.
Uiteindelijk gunde de KLM aan een derde partij, omdat die partij vanuit het verleden een goede reputatie bij de KLM opgebouwd had. De Hoge Raad stond deze werkwijze van de KLM toe, omdat de KLM van tevoren duidelijk had gecommuniceerd dat zij zich dit recht voorbehield. Juridisch gezien overwoog de Hoge Raad dat het private partijen die een opdracht in de markt zetten, in beginsel vrij staat om de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel (fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht) uit te sluiten, exact zoals de KLM had gedaan. Dat de uitspraak geen ‘one day fly’ was bleek enkele maanden later in een
uitspraak van 2 juli 2013 de rechtbank Leeuwarden inzake de Kerk Goutum.
Moraal van het verhaal
Als u een (zorg)opdracht in de markt zet, dan bent u als private aanbestedende partij niet per definitie aan de beginselen van aanbestedingsrecht gebonden Gedachte hierachter is dat private aanbestedende partijen nu eenmaal – anders dan de overheid – niet gebonden zijn aan het beginsel van gelijke behandeling van eenieder, maar mogen teren op het beginsel van contractsvrijheid.
