Nadere selectie van gegadigden: welke methode is toelaatbaar? (deel 2)

De Commissie van Aanbestedingsexperts oordeelde onlangs dat een selectiemethode waarbij hoger wordt gescoord met meer referenties per gevraagde kerncompetentie of meer referenties met een combinatie van meer kerncompetenties in strijd is met de ratio van de Gids Proportionaliteit en dus niet is toegestaan. Aanbesteders vinden het hierdoor moeilijk om gegadigden nader te selecteren. Onlangs schreven wij al een artikel over de aard van de achtergrond van dit probleem. In dit artikel gaan we na of deze veronderstelling van aanbesteders juist is en wat dit betekent voor de praktijk.

Selectiecriteria in de praktijk volgens de Commissie

We besloten ons vorige artikel met de vraag hoe een aanbestedende dienst geschikte kandidaten dan nader kan selecteren? De Commissie geeft als antwoord op deze vraag een aanbeveling: als meer ervaring of een combinatie van (kern)competenties belangrijk is voor een opdracht, dan kan dit gemotiveerd in de geschiktheidseisen worden verdisconteerd. Als het vervolgens gaat om nadere selectie van gegadigden,^[1] dan kunnen selectiecriteria worden gehanteerd die zien op competenties die geen kerncompetenties zijn. Het betreft hier wensen die niet noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht, maar wel meerwaarde bieden voor de aanbestedende dienst. Ook hierbij geldt dat de criteria in overeenstemming moeten zijn met de ratio van de Gids Proportionaliteit en (grote) ondernemingen met meer ervaring niet bevoordeeld mogen worden ten opzichte van andere geschikte ondernemingen, aldus de Commissie. Deze aanbeveling klinkt als een oplossing, maar bij de praktische uitwerking loopt het ons inziens spaak. Wij denken hierbij aan bijvoorbeeld een opdracht voor het exploiteren van een multifunctioneel gebouw met ijsbaan, zwembad en fitnessruimte en een kleine horecagelegenheid. Kerncompetenties zullen zien op ervaring met exploitatie van de drie hoofdzaken. Een wens / selectiecriterium zou kunnen zijn dat een partij ervaring heeft met het exploiteren van horeca. Dit voldoet in beginsel aan de eerder genoemde aanbeveling van de Commissie nu dit ziet op een competentie die geen kerncompetentie is. Daarbij passen echter twee kanttekeningen:

1. Inkopers wensen juist op belangrijke elementen partijen nader te kunnen selecteren en dus op competenties die wel kerncompetenties zijn;
2. Dit voorbeeld wringt (net als de meeste denkbare voorbeelden) met de opmerking van de Commissie dat selectiecriteria niet op voorhand (grote) ondernemingen mogen bevoordelen ten opzichte van andere geschikte ondernemingen. Het zullen immers met name de grote ondernemingen zijn die aan deze wens voldoen en daardoor op dit selectiecriterium beter scoren.

Hoe dan wel om te gaan met selectiecriteria in de praktijk?

Gelet op de redenering van de Commissie, bevestigen wij de veronderstelling van aanbesteders in de inleiding: de meest veilige selectiemethode is loting onder de gegadigden die aan de geschiktheidseisen voldoen. Dit is toegestaan op grond van de Memorie van Toelichting en tevens als optie benoemd door de Commissie. Bevredigend is dit niet. Wij menen dat de Commissie de plank heeft misgeslagen bij dit advies en inkopers wel degelijk meer opties hebben om te shortlisten. Denk hierbij aan de wijze waarop de aanbesteders in de adviezen 393 en 401 hebben gedaan.

Verschil geschiktheidseisen en selectiecriteria

Een eerste kanttekening hebben wij bij het feit dat de Commissie het rechtskader voor geschiktheidseisen en selectiecriteria gelijk trekt via de Gids Proportionaliteit. De regels voor selectiecriteria gaan qua aantal en uitwerking minder ver dan de regels die zien op geschiktheidscriteria. Dit is ook niet gek, nu geschiktheidscriteria een ander doel hebben dan selectiecriteria. Selectiecriteria komen pas in beeld indien een nadere selectie moet worden gemaakt van een te grote groep geschikte ondernemers. Het doel is om van de gegadigden die aan de geschiktheidseisen voldoen, degene te selecteren die het meest geschikt zijn. In dat opzicht dienen de toepasselijke regels juist van elkaar af te wijken. Ook dienen selectiecriteria minder proportioneel te zijn om tot een nadere selectie te kunnen komen.^[2] Sterker nog, als de uitleg van de Commissie wordt gevolgd, wordt de systematiek van selectiecriteria zinledig. Dan vervalt de facto het verschil tussen openbare procedures enerzijds en de procedures met een mogelijke nadere selectiefase^[3] anderzijds.

Te strikte hantering Gids Proportionaliteit en uitleg selectiecriteria

Verder menen wij dat de Commissie teveel waarde hecht aan het bepaalde in de Gids Proportionaliteit alsook deze te strikt uitlegt voor selectiecriteria. Het bepaalde in de Gids Proportionaliteit geldt in de eerste plaats als richtsnoeren: als een aanbestedende dienst wenst af te wijken, dan kan dit gemotiveerd. De Commissie past het bepaalde in de Gids Proportionaliteit analoog toe op selectiecriteria en concludeert vervolgens dat de afwijkingsmogelijkheden wel gelden voor geschiktheidseisen, maar niet voor selectiecriteria. Dit betekent dat de soepelere regels uit de Europese aanbestedingsrichtlijnen en Aanbestedingswet door middel van de Gids Proportionaliteit de facto even strikt worden als de regels voor geschiktheidseisen.

Advies hantering selectiecriteria

Als advies aan de inkopers geven wij dan ook mee dat er per opdracht goed gekeken moet worden of er objectieve redenen zijn om te shortlisten aan de hand van een combinatie van kerncompetenties of meer referenties per kerncompetentie. Zo ja, dan is dit ons inziens toegestaan zolang de shortlisting maar op een objectieve en niet-discriminerende wijze plaatsvindt.^[4] De Commissie acht dit niet toegestaan, maar wij menen dat het feit dat het MKB minder makkelijk kan voldoen aan de selectiecriteria nog niet betekent dat er sprake is van discriminatoire eisen. Het laatste woord is in ieder geval aan de rechter. Dit artikel is geplaatst in de Tendernieuwsbrief maart 2018, nummer 2 en geschreven door mr. Karelijne van Kampen in samenwerking met mr. Leyla Bozkurt. [1] Niet-openbare procedure, de mededingingsprocedure met onderhandeling en de innovatieve partnerschap procedure. [2] Zie tevens annotatie in JAAN 2015/167 van mr. G. ’t Hart op advies 52 van Commissie van Aanbestedingsrechtexperts. [3] Het gaat dan hierbij om de niet-openbare procedure, de concurrentiegerichte dialoog, de mededingingsprocedure met onderhandeling en de procedure van het innovatiepartnerschap. [4] Artikel 2.100 AW. Fotocredits: baranq / Adobe Stock