Bestuurdersaansprakelijkheid tijdens een WHOA-traject: Ken de risico’s en valkuilen

Een WHOA-traject biedt kansen voor herstel van een onderneming in financiële moeilijkheden, maar brengt ook aanzienlijke juridische risico’s met zich mee voor bestuurders. Terwijl de onderneming probeert te overleven, kunnen bestuurders persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor bepaalde handelingen of nalatigheden. In dit vijfde blog van onze reeks over de WHOA bespreken we de belangrijkste aansprakelijkheidsrisico’s voor bestuurders en hoe deze te herkennen en beheersen.

Ik wil meer weten over Ondernemingsrecht

1. De juridische basis van bestuurdersaansprakelijkheid

Bestuurdersaansprakelijkheid kan op verschillende grondslagen worden gebaseerd:

1.1 Interne aansprakelijkheid

Volgens artikel 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke taakvervulling. Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken en kan aansprakelijk worden gesteld voor onbehoorlijk bestuur, tenzij hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt.

1.2 Externe aansprakelijkheid

1. Bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement: Op grond van artikel 2:248 BW kunnen bestuurders hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het tekort in de boedel als sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de drie jaar voorafgaand aan een faillissement.

2. Onrechtmatige daad: Op basis van artikel 6:162 BW kan een bestuurder persoonlijk aansprakelijk zijn als hem een persoonlijk ernstig verwijt treft.

3. Aansprakelijkheid voor belastingschulden: Volgens artikel 36 Invorderingswet 1990 kan een bestuurder aansprakelijk worden gesteld voor onbetaalde belastingschulden bij niet-tijdige melding van betalingsonmacht.

2. Specifieke risico’s tijdens een WHOA-traject

2.1 De Beklamel-norm: Het aangaan van nieuwe verplichtingen

Een van de grootste risico’s tijdens een herstructurering is het aangaan van nieuwe verplichtingen terwijl de financiële situatie precair is. Volgens de Beklamel-norm is een bestuurder persoonlijk aansprakelijk als hij:

• Namens de vennootschap verplichtingen aangaat

• Terwijl hij weet of redelijkerwijs moet begrijpen dat de vennootschap deze niet zal kunnen nakomen

• En geen verhaal zal bieden voor de schade

Zoals blijkt uit ECLI:NL:HR:2014:2627, is van kennelijk onbehoorlijk bestuur sprake “als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben.”

2.2 Selectieve betalingen en paulianeuze handelingen

Het selectief betalen van bepaalde schuldeisers kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid, vooral wanneer:

• Er geen zakelijke rechtvaardiging is voor de selectie

• Betalingen worden gedaan aan gelieerde partijen

• De betalingen als paulianeuze handelingen kunnen worden aangemerkt

2.3 Het niet melden van betalingsonmacht

Voor bestuurders is het essentieel om tijdig betalingsonmacht te melden bij de Belastingdienst. Het nalaten hiervan leidt tot een wettelijk vermoeden van onbehoorlijk bestuur en kan resulteren in persoonlijke aansprakelijkheid voor belastingschulden.

Volgens het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 moet de melding betalingsonmacht plaatsvinden binnen twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting betaald had moeten worden. Bij deze melding moet inzicht worden gegeven in de omstandigheden die tot de betalingsonmacht hebben geleid.

3. Bijzondere aandachtspunten tijdens een WHOA

3.1 Dubbele toets voor de WHOA-toestand

Bij een WHOA-procedure moet worden aangetoond dat:

1. De onderneming verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar schulden

2. De onderneming tegelijkertijd in staat is om tijdens het WHOA-traject aan haar lopende verplichtingen te voldoen

Uit de jurisprudentie blijkt dat rechtbanken kritisch toetsen of daadwerkelijk aan deze voorwaarden wordt voldaan. Als bestuurder moet u deze dubbele toets goed kunnen onderbouwen.

3.2 Onderscheid tussen oude en nieuwe verplichtingen

Een cruciaal aspect tijdens het WHOA-traject is het duidelijk onderscheiden tussen:

• Verplichtingen ontstaan vóór de Fixatiedatum (die onder het akkoord vallen)

• Verplichtingen ontstaan ná de Fixatiedatum (die volledig moeten worden voldaan)

Het niet voldoen aan nieuwe verplichtingen vergroot het aansprakelijkheidsrisico aanzienlijk.

3.3 Samenloop met andere procedures

Een WHOA-traject kan samenlopen met andere juridische procedures, zoals blijkt uit de jurisprudentie, waarin werd geoordeeld dat “met de WHOA-procedure en de enquêteprocedure onderscheiden doelen worden nagestreefd.” Dit kan leiden tot complexe juridische situaties en aanvullende aansprakelijkheidsrisico’s.

4. Praktische maatregelen om risico’s te beperken

4.1 Zorg voor een gedegen administratie

• Houd de administratie actueel en volledig

• Maak realistische liquiditeitsprognoses

• Documenteer bestuursbesluiten en overwegingen zorgvuldig

• Zorg voor gedegen notulen van vergaderingen

4.2 Tijdige melding betalingsonmacht

• Meld betalingsonmacht binnen twee weken na de vervaldatum van fiscale verplichtingen

• Zorg dat de melding aan de formele vereisten voldoet

• Onderhoud proactief contact met de Belastingdienst

4.3 Zorgvuldige communicatie

• Wees realistisch in communicatie met stakeholders

• Maak geen beloftes die niet kunnen worden waargemaakt

• Documenteer belangrijke gesprekken schriftelijk

4.4 Inwinnen van deskundig advies

• Schakel gespecialiseerde advocaten in

• Werk met ervaren herstructureringsadviseurs

• Betrek fiscalisten bij belastingvraagstukken

4.5 Overweeg aanstelling van een observator of herstructureringsdeskundige

Het aanstellen van een observator of herstructureringsdeskundige kan:

• Objectiviteit in het proces brengen

• De druk op bestuurders verminderen

• Een extra waarborg bieden tegen bestuurdersaansprakelijkheid

5. Positie van nieuwe versus oude bestuurders

5.1 Voor nieuwe bestuurders

Nieuwe bestuurders die tijdens een crisis aantreden, bevinden zich in een bijzonder kwetsbare positie:

• Voer een grondige due diligence uit voordat u aantreedt

• Maak gebruik van wettelijke disculpatiemogelijkheden

• Overweeg contractuele afspraken over aansprakelijkheidsbeperking

• Zorg voor een adequate bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering

Bij een meerhoofdig bestuur draagt volgens ECLI:NL:PHR:2020:1012 in principe iedere bestuurder collectieve verantwoordelijkheid, zelfs als de onbehoorlijke taakvervulling slechts door één bestuurder is verricht.

5.2 Voor vertrekkende bestuurders

• Zorg voor formele decharge bij vertrek

• Documenteer de staat van de onderneming bij vertrek

• Beperk betrokkenheid bij bestuursbesluiten na vertrek

6. Transparantie naar schuldeisers

De Hoge Raad heeft in ECLI:NL:HR:2022:328 bepaald dat vorderingen van werknemers die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten buiten de reikwijdte van de WHOA vallen. Hierbij is het essentieel dat bestuurders transparant communiceren naar alle betrokken partijen.

Uit jurisprudentie blijkt dat bestuurders die voorafgaand aan het aangaan van verplichtingen hun contractspartijen volledig informeren over de financiële (on)gezondheid van de vennootschap, beter beschermd zijn tegen latere aansprakelijkheidsclaims.

7. Conclusie

Bestuurdersaansprakelijkheid tijdens een WHOA-traject vereist voortdurende aandacht. De sleutel tot risicobeheersing ligt in transparantie, zorgvuldige documentatie, tijdige melding van betalingsonmacht en het inwinnen van gespecialiseerd juridisch advies. Door deze maatregelen te nemen, kunnen bestuurders het WHOA-traject optimaal benutten als reddingsmiddel voor de onderneming, zonder daarbij zelf in financiële problemen te komen.

Wilt u weten welke specifieke risico’s voor bestuurdersaansprakelijkheid in uw situatie gelden en hoe u deze kunt beperken? Neem contact op met Erik van Loon, Ilona van den Heuvel of een van onze collega’s van de sectie Ondernemingsrecht voor een vrijblijvend adviesgesprek.