WHOA in de praktijk: Essentiële lessen voor een succesvolle herstructurering

In dit afsluitende blog van onze reeks over de WHOA brengen we de belangrijkste inzichten samen en trekken we praktische conclusies voor ondernemingen die een herstructurering overwegen of doorlopen. Aan de hand van praktijkervaringen en recente jurisprudentie formuleren we de succesfactoren voor een WHOA-procedure.

Ik wil meer weten over Ondernemingsrecht

De balans opgemaakt: Vijf jaar WHOA in Nederland

Sinds de introductie van de WHOA in 2021 heeft Nederland een effectief herstructureringsmechanisme dat aansluit bij internationale standaarden. De ervaringen uit de eerste jaren laten zien dat:

1. De WHOA voorziet in een behoefte: Er is substantieel gebruik van gemaakt door ondernemingen in diverse sectoren en van verschillende omvang

2. Homologatiepercentage is hoog: Een groot deel van de aangeboden akkoorden wordt door de rechtbank gehomologeerd

3. Betere uitkomsten dan faillissement: Schuldeisers krijgen gemiddeld meer terug dan bij een traditioneel faillissement

4. Behoud van werkgelegenheid: Significante behoud van arbeidsplaatsen door continuïteit van activiteiten

Zoals bevestigd in ECLI:NL:RBAMS:2023:6160, is het doel van de WHOA om ondernemingen die in de kern levensvatbaar zijn, maar vanwege hun schuldenpositie in financiële problemen zijn gekomen, te helpen hun schulden te herstructureren zonder in een faillissement te raken.

Zeven kritieke succesfactoren voor een WHOA-traject

Op basis van de ervaringen tot nu toe kunnen we zeven kritieke succesfactoren identificeren voor een geslaagd WHOA-traject:

1. Tijdig starten

De grootste misvatting is dat een WHOA-traject een laatste redmiddel is. Integendeel: hoe eerder een onderneming de herstructurering start, hoe groter de kans op succes. Wacht niet tot de liquiditeitsproblemen onoverkomelijk zijn.

2. Professionele begeleiding

Een WHOA-traject is complex en vereist specifieke juridische, financiële en operationele expertise. Het inschakelen van ervaren adviseurs is geen luxe maar noodzaak, zoals ook blijkt uit de rechtspraak waarin de inbreng van herstructureringsdeskundigen en andere professionals wordt gewaardeerd.

3. Stakeholdermanagement op maat

Zoals besproken in onze eerdere blogs is een gedifferentieerde benadering van verschillende stakeholders essentieel. Elke groep heeft eigen belangen en zorgen die moeten worden geadresseerd.

4. Operationele verbeteringen naast financiële herstructurering

Een WHOA-traject dat zich alleen richt op schuldsanering zonder de onderliggende operationele problemen aan te pakken, is gedoemd te mislukken. Combineer de financiële herstructurering met een gedegen operationeel verbeterplan.

5. Transparante governance

Zoals uiteengezet in ons zesde blog, is heldere besluitvorming en governance tijdens het WHOA-traject essentieel. Dit betekent duidelijke verantwoordelijkheden, transparante besluitvorming en adequate documentatie.

6. Realistische waarderingen en prognoses

De onderbouwing van liquidatie- en reorganisatiewaarde is cruciaal voor een succesvol WHOA-akkoord. Rechtbanken toetsen kritisch of deze waarderingen realistisch zijn, zoals blijkt uit ECLI:NL:RBAMS:2024:1608.

7. Aandacht voor bestuurdersaansprakelijkheid

Zoals uiteengezet in ons vijfde blog, brengt een WHOA-traject specifieke aansprakelijkheidsrisico’s voor bestuurders met zich mee. Proactieve risicobeheersing op dit vlak is essentieel.

De belangrijkste valkuilen vermijden

De praktijk leert dat er enkele veelvoorkomende valkuilen zijn die het succes van een WHOA-procedure kunnen ondermijnen:

1. Onrealistische tijdlijnen

Een WHOA-procedure kost tijd, vooral in de voorbereiding. Onderschatting van de benodigde tijd leidt tot overhaaste beslissingen en gebrek aan draagvlak.

2. Onderschatting van de pre-insolventietoets

Rechtbanken toetsen kritisch of de onderneming daadwerkelijk in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van haar schulden niet zal kunnen voortgaan. Te zwakke onderbouwing leidt tot afwijzing, zoals blijkt uit ECLI:NL:RBDHA:2021:13888.

3. Gebrek aan liquiditeit voor het WHOA-traject

Een WHOA-procedure kost geld: adviseurs moeten worden betaald en de lopende verplichtingen moeten worden voldaan. Zorg voor voldoende liquiditeit om het traject te doorlopen.

4. Selectieve communicatie

Zoals besproken in ons vierde blog, is gebrekkige of inconsistente communicatie een belangrijke oorzaak van mislukte herstructureringen.

5. Negeren van wettelijke verplichtingen

Een WHOA-procedure ontslaat bestuurders niet van hun reguliere wettelijke verplichtingen, zoals de melding betalingsonmacht bij de Belastingdienst op grond van artikel 36 Invorderingswet 1990.

Het WHOA-instrumentarium effectief benutten

De WHOA biedt verschillende instrumenten die, indien strategisch ingezet, de kans op een succesvolle herstructurering vergroten:

1. Aspectenverzoek

Via een aspectenverzoek (art. 378 Fw) kunnen vooraf juridische knelpunten worden verhelderd. Dit kan latere complicaties voorkomen en biedt vroegtijdige zekerheid.

2. Afkoelingsperiode

De afkoelingsperiode biedt bescherming tegen executiemaatregelen en geeft ademruimte om het akkoord voor te bereiden. Zoals blijkt uit ECLI:NL:GHARL:2024:4812, kan deze periode essentieel zijn voor het slagen van het traject.

3. Strategische klassenindeling

Een doordachte indeling van schuldeisers in klassen kan het verschil maken tussen een aangenomen en een verworpen akkoord. Zorgvuldigheid en juridische onderbouwing zijn hierbij essentieel.

4. Observator versus herstructureringsdeskundige

De keuze tussen het aanvragen van een observator of een herstructureringsdeskundige is strategisch belangrijk en hangt af van de specifieke situatie van de onderneming.

Sector-specifieke aandachtspunten

De toepassing van de WHOA verschilt per sector, met specifieke aandachtspunten:

1. Retail

Voor retailondernemingen zijn huurcontracten en voorraadbeheer vaak kritieke elementen in een WHOA-akkoord.

2. Zakelijke dienstverlening

Bij dienstverlenende bedrijven staat het behoud van sleutelmedewerkers en klantrelaties centraal.

3. Industrie en productie

In deze sectoren zijn leveranciersrelaties en operationele continuïteit doorslaggevend voor succes.

4. Vastgoed

Bij vastgoedbedrijven spelen waarderingsvraagstukken en de positie van financiers met zekerheden een prominente rol.

Vooruitblik: Ontwikkelingen in het WHOA-landschap

De WHOA-praktijk blijft zich ontwikkelen. Enkele trends die we voor de komende jaren verwachten:

1. Verdere verfijning via jurisprudentie: Rechterlijke uitspraken zullen het juridisch kader verder verduidelijken

2. Internationale dimensie: Toenemende erkenning van WHOA-akkoorden in internationale context

3. Sector-specifieke toepassingen: Ontwikkeling van best practices per sector

4. Integratie met ESG-doelstellingen: Herstructureringen die niet alleen financiële maar ook duurzaamheidsdoelen dienen

Conclusie

De WHOA heeft zich in korte tijd bewezen als een effectief instrument voor ondernemingen die een herstructurering nodig hebben. Het biedt een genuanceerde middenweg tussen de rigide faillissementsprocedure en de vaak vrijblijvende informele herstructurering.

De sleutel tot succes ligt in een holistische benadering: niet alleen het financiële aspect, maar ook operationele verbetering, stakeholdermanagement, governance en communicatie zijn essentieel. Door vroegtijdig te starten, de juiste expertise in te schakelen en strategisch gebruik te maken van de mogelijkheden die de wet biedt, kunnen ondernemingen een WHOA-traject succesvol doorlopen.

De lessen uit de eerste jaren WHOA-praktijk zijn helder: een goed voorbereide, transparant uitgevoerde en breed gedragen herstructurering heeft de grootste kans van slagen. Met de juiste aanpak kan de WHOA een springplank zijn naar een financieel gezonde en duurzame toekomst.

Overweegt u een WHOA-procedure? Of bent u als schuldeiser, werknemer of andere stakeholder betrokken bij een onderneming in een WHOA-traject?  Erik van Loon, Ilona van den Heuvel of een van onze collega’s van de sectie Ondernemingsrecht delen graag hun expertise om u door dit complexe, maar kansrijke proces te loodsen.