Positie DGA in faillissement absurd
26 okt 2015 Ondernemingsrecht Erik van Loon
N.b. Dit artikel is meer dan een jaar geleden voor het laatst gewijzigd. De informatie kan verouderd zijn.
Recentelijk werd ik benaderd door een directeur van een gefailleerde onderneming. De curator had hem al de nodige vragen gesteld, maar had er blijkbaar meer. Welke wist ik niet. Hoewel cliënt bereid was zijn volledige medewerking te verlenen, en dat tot dan toe ook had gedaan, vond de curator het nodig cliënt door de rechter-commissaris op te laten roepen voor een formeel verhoor op grond van artikel 66 van de faillissementswet. Dit artikel houdt in, dat de rechter-commissaris ter opheldering van alle omstandigheden betreffende het faillissement, getuigen kan horen, waaronder dus ook de statutaire bestuurder van de gefailleerde onderneming.
De vragen die de curator tot dan toe aan cliënt had gesteld, waren gericht op één specifieke rechtshandeling die de gefailleerde onderneming bijna twee jaar voorafgaand aan het faillissement al had verricht. Het was duidelijk dat de curator een procedure op grond van bestuurdersaansprakelijkheid overwoog, maar nog lang niet zeker van zijn zaak was.
Verhoor bij de rechter-commissaris
Bij aanvang van het verhoor kreeg ik van de rechter-commissaris te horen dat hij normaliter geen advocaten aanwezig liet zijn bij het verhoor. Mij werd dan ook verzocht achter in de zaal plaats te nemen en vooral mijn mond te houden (dat laatste is overigens niet gelukt).Verdachte van een strafbaar feit is beter beschermd
Hoewel in het strafrecht geldt dat een advocaat niet bij het politieverhoor aanwezig mag zijn (op een paar uitzonderingsgevallen na), geldt in die gevallen in elk geval de cautie nog. De verdachte wordt bij aanvang van het verhoor gewezen op zijn recht om te zwijgen, zodat hij niet kan worden gedwongen om mee te werken aan zijn eigen veroordeling. In het faillissementsrecht geldt dat zwijgrecht echter niet. De bestuurder is verplicht alle gevraagde inlichtingen te verschaffen. Ingeval men dit niet doet of niet komt opdagen voor het verhoor door de rechter-commissaris, kan men in het uiterste geval zelfs worden gegijzeld. Kortom, op basis van de faillissementswet wordt men geacht mee te werken aan hun eigen veroordeling en is zelfs de bijstand van een advocaat uitzonderlijk. Het lijkt er dus op dat de positie van een verdachte van een misdrijf beter is dan die van een statutair bestuurder van een gefailleerde onderneming, die er door een curator van wordt verdacht onrechtmatige handelingen te hebben verricht. Fotocredits: Fotolia
Geachte heer van Loon,
Hartelijk dank voor uw blogpost. U spreekt hier echter over een persoon die op basis van art 105 Fw / 106 Fw inlichtingenplichtige is. Wat als een derde – niet inlichtingenplichtige – wordt opgeroepen voor een verhoor ex art 66, kan deze zich dan ook niet op zijn zwijgrecht beroepen? Of kan hij dit enkel als hij over dezelfde situatie in een eerder stadium door bijv. de FIOD is verhoord en daarbij de cautie heeft gekregen (en zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen)?