Van VAR naar modelovereenkomst - Asselbergs & Klinkhamer Advocaten

Van VAR naar modelovereenkomst

11 feb 2016 Arbeidsrecht Elzemieke Schouten

Op het moment dat ik mijn blog met de titel VAR-update schreef , was nog niet duidelijk per welke datum de regels voor zelfstandigen en hun opdrachtgevers zouden wijzigen. Die duidelijkheid is er nu wel. De Verklaring arbeidsrelatie (VAR) verdwijnt per 1 mei 2016. Voor de implementatietermijn en de overgangsregeling verwijs ik u naar de website van de Belastingdienst.

Feitelijke uitvoering mag niet afwijken van schriftelijke overeenkomst

Het was al zo dat de schriftelijke overeenkomst niet doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overeenkomst van opdracht of arbeidsovereenkomst. Ook wanneer een (voorbeeld)overeenkomst wordt gebruikt die is getoetst door de Belastingdienst is nog steeds vereist dat de feitelijke uitvoering aansluit bij wat er op papier staat. Dit ter voorkoming van het risico dat er achteraf toch een aanslag voor de loonbelasting volgt.

Schijnzelfstandigheid

De nieuwe regels moeten schijnzelfstandigheid tegengaan. Schijnzelfstandigheid kan een bewuste actie zijn maar dat is lang niet altijd het geval. Als voorbeeld noem ik 2 wat recente zaken. Uit deze uitspraken blijkt ook het belang van de feitelijke uitvoering in verhouding tot de schriftelijke overeenkomst.

Papieren arbeidsovereenkomst is een schijnconstructie

In de eerste zaak was sprake van een schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen partij 1 en een vennootschap. Partij 1 heeft verschillende werkzaamheden verricht in het kader van het exploiteren van een horecagelegenheid. Op het moment dat partij 1 betaling van loon claimde kwam de vraag op of wel sprake was van een arbeidsovereenkomst. Partij 1 stelde van wel. De aangesproken vennootschap was van mening dat sprake was van een opdrachtovereenkomst en dat geen recht bestond op betaling van loon. Het Hof neemt als vertrekpunt de schriftelijke arbeidsovereenkomst die in principe dwingend bewijs oplevert van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Het Hof gaat echter mee in het tegenbewijs van de vennootschap en stelt dat de schriftelijke arbeidsovereenkomst niet de werkelijke bedoeling van partijen weergeeft en er sprake is van een schijnconstructie. De schriftelijke arbeidsovereenkomst was slechts bedoeld om de gemeente te misleiden en ertoe te bewegen partij 1 als werknemer op de exploitatievergunning van de opdrachtgever bij te kunnen schrijven. Daarnaast was pas na een termijn van ruim een jaar voor het eerst om loon was gevraagd. De loonvordering van partij 1 wordt afgewezen. De gehele uitspraak is hier te vinden.

Pakketbezorger PostNL

De afgelopen periode zijn er verschillende rechtszaken geweest tussen PostNL en pakketbezorgers. In de ene zaak wordt wel een arbeidsovereenkomst aangenomen, in de andere niet. Dat verschil wordt veroorzaakt omdat er steeds wordt getoetst aan alle omstandigheden van het geval. Daarnaast is niet 1 kenmerk van de rechtsverhouding doorslaggevend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in onderling verband worden gezien. In een zaak uit januari 2016 stelde PostNL dat de pakketbezorger werkzaam was op basis van een opdrachtovereenkomst. De pakketbezorger was van mening dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Dit keer was het vertrekpunt een schriftelijke opdrachtovereenkomst. Omstandigheden die de pakketbezorger naar voren bracht waren o.a.: persoonlijk te leveren prestaties (vaste werktijden) onder gezag van PostNL en tegen maandelijkse (of wekelijkse) beloning. PostNL heeft daartegen verweer gevoerd en heeft samenvattend gesteld dat partijen bij de aanvang van de overeenkomst uitdrukkelijk hebben overwogen dat partijen geen arbeidsovereenkomst hebben willen sluiten. De uitvoering van de overeenkomst zou in de visie van PostNL ook niet hebben afgeweken van de afspraken die partijen hebben gemaakt. Het Hof is het met de pakketbezorger eens. Het Hof overweegt onder andere dat PostNL en de pakketbezorger zowel in maatschappelijk als economisch opzicht geen gelijkwaardige partijen zijn. PostNL heeft ten aanzien van vrijwel alles wat met de uitvoering van het werk samenhangt, zoals bedrijfskleding, het schoeisel, werktijden, maatvoering van de bus zeer gedetailleerde werkinstructies gegeven. Dit doet afbreuk aan de ondernemingsvrijheid van de pakketbezorger. Bij dit alles speelt ook een rol dat de pakketbezorger zich pas kort voor het aangaan van de overeenkomst als zelfstandige heeft ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. PostNL was daarnaast ook de enige opdrachtgever van de pakketbezorger. In de uitspraak worden nog meer omstandigheden genoemd. De gehele uitspraak is hier te vinden.

Advies

Opdrachtgevers die een zzp-ers inschakelen dienen er op bedacht te zijn dat ook wanneer een (voorbeeld)overeenkomst van de Belastingdienst wordt gebruikt, de wijze waarop er in de praktijk wordt gewerkt doorslaggevend is. Wilt u advies over het inschakelen van zzp-ers of uw opdrachtovereenkomst, neem dan contact met mij op.

Over de blogger
Elzemieke Schouten

Asselbergs & Klinkhamer Advocaten is één van de grotere advocatenkantoren in West-Brabant. Een sterk kantoor wordt gedragen door een team van sterke individuen.

Meer artikelen van Elzemieke Schouten

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *