Ontwijken ketenregeling mogelijk?

Als advocaat probeer ik graag creatief om te gaan met de wet om een voor mijn cliënten zo gunstig mogelijke oplossing te vinden voor een juridisch probleem. Soms doet zich de vraag voor welke speelruimte de wet biedt. Een mooi voorbeeld betreft de vraag of het mogelijk is de ketenregeling te ontwijken. U weet dat volgens de huidige regels een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat bij het vierde contract, voor onbepaalde tijd dan wel na het verstrijken van drie jaren vanaf de aanvang van het contract. Maar wat nu als de werkgever geen contract voor onbepaalde tijd wenst aan te gaan. Zijn er mogelijkheden de wet te omzeilen, wanneer geen sprake is van een afwijking van de ketenregeling bij cao of publiekrechtelijke regeling? De wet kent al een kortdurende “escape”. De voor niet meer dan drie maanden verlengde arbeidsovereenkomst van meer dan 36 maanden eindigt, in afwijking van de hoofdregel, van rechtswege als de arbeidsovereenkomsten naadloos op elkaar aansluiten en gesloten zijn tussen juridisch dezelfde partijen. Het idee ontstond om aansluitend op de dag waarop een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat een beëindigingsovereenkomst te laten ondertekenen door de werknemer op basis waarvan de arbeidsovereenkomst zou eindigen op de tussen partijen overeengekomen datum. Een constructie die in juridische zin tot veel discussie heeft geleid. De mitsen en maren werden naar de achtergrond verdreven toen het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch oordeelde dat sprake was van een rechtsgeldige constructie. Het wachten was op het oordeel van de Hoge Raad. De Hoge Raad maakt korte metten met de gekozen constructie. Een vaststellingsovereenkomst kan volgens de Hoge raad weliswaar worden gesloten ter voorkoming van een toekomstig geschil, maar de vaststelling mag alleen dan in strijd komen met dwingend recht indien deze strekt ter beëindiging van een reeds bestaand geschil (en dus niet strekt ter voorkoming daarvan). De Hoge Raad laat nog in het midden of als partijen bij een vaststellingsovereenkomst wel bewust iets afspreken dat in strijd is met dwingend recht, de vaststellingsovereenkomst daarmee in strijd is met de goede zeden of de openbare orde. De Advocaat-Generaal ging in zijn conclusie wel in op deze vraag en meende dat bewuste ontduiking van dwingendrechtelijke regels inderdaad (ook) leidt tot strijd met de goede zeden of openbare orde. Een verstandige werkgever zal de constructie dus niet (meer) toepassen. Een overwinning voor de werknemer? Dat is de vraag. Wanneer een werkgever er nu voor kiest het contract van een werknemer niet te verlengen, dan staat juist de werknemer met lege handen.