Handhaving met last onder dwangsom en faillissement: curator let op!

Faillissementen zijn helaas aan de orde van de dag. Dat zorgt op alle gebieden voor problemen. In het bestuursrecht is dat niet anders. Want wat als de gefailleerde rechtspersoon in overtreding is, kan er dan een dwangsom worden opgelegd? In de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 13 februari 2013 was een last onder dwangsom opgelegd aan de curatoren van Dutch Infra Tech B.V., omdat er – kort gezegd – te veel afvalstoffen zouden zijn opgeslagen op het terrein en bepaalde stuifgevoelige stoffen niet voldoende waren afgedekt of met bindmiddel waren bespoten.

Ook de curator kan overtreder zijn

De curatoren waren van mening dat zij niet verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor door DIT gepleegde overtredingen. De curatoren betoogden dan ook zij niet als overtreders van de vergunningvoorschriften konden worden aangemerkt. De hoogste bestuursrechter oordeelde echter dat de curator vanaf het moment van faillietverklaring onder dwangsom kan worden gelast om de op dat moment bestaande overtredingen van de milieuwetgeving te beëindigen of herhaling ervan te voorkomen. Ook de curator kan dus als overtreder worden aangemerkt. Wordt vervolgens niet aan de last voldaan, dan is de verbeurde dwangsom een boedelschuld (een vordering die als eerste zal worden voldaan uit de boedel).

Last onder dwangsom vóór faillissement

Er kunnen ook complicaties optreden als de last onder dwangsom is opgelegd vóór het faillissement. Is de dwangsom voor de datum van faillissement verbeurd, dan valt de vordering op de failliet in de boedel. Het bestuursorgaan heeft dan een concurrente vordering (deze categorie vorderingen wordt als laatste voldaan en kan dus niet altijd worden betaald). Is de dwangsom verbeurd na faillissement dan is dit een niet-verifieerbare vordering. Niet-verifieerbare vorderingen blijven geheel onbetaald, omdat deze schulden ontstaan tijdens het faillissement maar geen boedelschuld zijn. Het laat zich dus als volgt in een schema vatten:

	Dwangsom verbeurd voor faillissement	Dwangsom verbeurd na faillissement
Last aan drijver inrichting voor faillissement	Concurrente vordering	Niet-verifieerbare schuld
Last aan curator tijdens faillissement	--	Boedelschuld

Dwangsommen als boedelschuld

Voor curatoren is het in ieder geval goed te beseffen dat wanneer zij als overtreder worden aangemerkt, zij aan een aan hen opgelegde last onder dwangsom moeten voldoen, zo maakt de bovengenoemde uitspraak duidelijk. Voldoen zij niet aan de last dan vormen de dwangsommen een boedelschuld. Voor de overheid en –uiteindelijk – de belastingbetaler is dit gunstig, omdat curatoren zo geprikkeld worden om een last na te leven en, doen zij dat niet, dwangsommen als boedelschuld worden aangemerkt. Maar voor de concurrente schuldeisers is dit zuur, omdat de kans dat zij (een deel van) hun vordering betaald krijgen alsmaar kleiner wordt.